A Lei Complementar nº. 123/2006
estabeleceu as normas gerais relativas ao tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP)
no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios.
O diploma legal tem especial ênfase
para as normas relativas ao "novo" Simples (regime
único de arrecadação de impostos e contribuições que
só entrará em vigor a partir de 1º.07.2007). Mas
disciplina, também, outros temas relevantes para
tais empresas, como a simplificação de obrigações
trabalhistas e previdenciárias, o acesso a crédito,
ao mercado, à tecnologia etc.
Vamos aqui focalizar o assunto sob o
aspecto comercial e societário, com fundamento
especialmente nos arts. 3º a 11, 56, 68 a 72 e 78 da
LC nº. 123/2006 (além de outros citados).
Saliente-se que, conforme
expressamente declarado em seu art. 88, a LC nº.
123/2006 entrou em vigor na data de sua publicação
(15.12.2006), "ressalvado o regime de tributação das
microempresas e empresas de pequeno porte, que entra
em vigor em 1º de julho de 2007".
Contudo, no art. 89, o diploma parece
conter certa imprecisão ao afirmar que ficam
revogadas, a partir de 1º.07.2007, tanto a Lei nº.
9.317/1996 (Lei do Simples) quanto a própria Lei nº.
9.841/1999, que é o antigo Estatuto das ME e EPP.
A revogação somente a partir dessa
data para a Lei nº. 9.317/1996 faz sentido, porque
as novas normas tributárias somente a partir dela
entrarão em vigor. Mas, quanto ao antigo Estatuto,
parece-nos que a revogação poderia ter sido efetuada
com efeitos imediatos.
De acordo com o Novo Estatuto, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade
empresária, a sociedade simples e o empresário (a que se
refere o art. 966 do Código Civil/2002), devidamente
registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
a) no caso das
microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00;
b) no caso das empresas de
pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$
2.400.000,00.
Houve redução do limite até o qual a empresa pode se
enquadrar como ME; e aumento no limite máximo de
enquadramento como EPP. Explica-se: de acordo com a
legislação em vigor anteriormente ao Novo Estatuto (Lei
nº. 9.841/1999 e Decreto nº. 5.028/2004), o limite de
receita bruta para a microempresa era de R$ 433.755,14.
E se enquadrava como EPP a pessoa jurídica com receita
bruta anual superior a R$ 433.755,14 e igual ou inferior
a R$ 2.133.222,00.
» Nota O Art. 966 do CC/2002 (Lei
nº. 10.637/2002) assim dispõe:
"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa."
No caso de início de atividade no próprio
ano-calendário, os limites mencionados acima serão
proporcionais ao número de meses em que a microempresa
ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade,
inclusive as frações de meses (LC nº. 123/2006, art. 3º,
§ 2º), o que significa considerar os seguinte limites:
a) no caso de microempresa,
R$ 20.000,00 por mês ou fração;
b) para empresa de pequeno
porte, R$ 200.000,00 por mês ou fração.
Exemplo: para uma empresa constituída durante o mês
de novembro que pretenda se enquadrar como microempresa,
o limite a ser observado será de R$ 40.000,00 (R$
20.000,00 X 2).
A nova lei manda considerar inclusive as frações de
meses. A anterior determinava que estas fossem
desconsideradas (Lei nº. 9.841/1999, art. 2º, § 1º).
Para efeito de aferição dos limites citados nas
letras "a" e "b" supra, considera-se receita bruta o
produto da venda de bens e serviços nas operações de
conta própria, o preço dos serviços prestados e o
resultado nas operações em conta alheia.
Não devem ser incluídos, na receita bruta, as vendas
canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
O enquadramento do empresário ou da sociedade
simples ou empresária como microempresa ou empresa de
pequeno porte bem como o seu desenquadramento não
implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em
relação a contratos por elas anteriormente firmados.
Não se inclui no regime diferenciado e
favorecido previsto no Estatuto Nacional da ME e da
EPP, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I - de cujo capital participe outra
pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal,
agência ou representação, no País, de pessoa
jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa
física que seja inscrita como empresário ou seja
sócia de outra empresa que receba tratamento
jurídico diferenciado nos termos do Estatuto das ME
e EPP, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite mencionado na letra "b" do item 2 deste texto
(R$ 2.400.000,00);
IV - cujo titular ou sócio participe
com mais de 10% do capital de outra empresa não
beneficiada pelas normas do Estatuto das ME e EPP,
desde que a receita bruta global ultrapasse o limite
mencionado na letra "b" do item 2 deste texto (R$
2.400.000,00);
V - cujo sócio ou titular seja
administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica
com fins lucrativos, desde que a receita bruta
global ultrapasse o limite mencionado na letra "b"
do item 2 deste texto (R$ 2.400.000,00);
VI - constituída sob a forma de
cooperativas, salvo as de consumo;
VII - que participe do capital de
outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco
comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de
caixa econômica, de sociedade de crédito,
financiamento e investimento ou de crédito
imobiliário, de corretora ou de distribuidora de
títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de
arrendamento mercantil, de seguros privados e de
capitalização ou de previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de
cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de
pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5
anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de
sociedade por ações (S/A).
» Nota As restrições
mencionadas nos números IV e VII supra não se
aplicam à participação no capital de cooperativas de
crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de
subcontratação, no consórcio previsto na própria LC
nº. 123/2006 (item 11) e associações assemelhadas,
sociedades de interesse econômico, sociedades de
garantia solidária e outros tipos de sociedade, que
tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos
interesses econômicos das microempresas e empresas
de pequeno porte.
Sobre a modificação do enquadramento
ou a exclusão do regime da LC nº. 123/2006, temos
que:
a) na
hipótese de a ME ou EPP incorrer em alguma das
situações previstas nos números I a X do item 3,
será excluída do regime do Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte com
efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a
situação impeditiva;
b) observada
a proporcionalização indicada no subitem 2.1, no
caso de início de atividades, a microempresa que, no
ano-calendário, exceder o limite de receita bruta
anual de ME (letra "a" do item 2) passa, no
ano-calendário seguinte, à condição de empresa de
pequeno porte;
c) também
observada a proporcionalização a que nos referimos
no subitem 2.1, no caso de início de atividades, a
empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não
ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto
para a microempresa passa, no ano-calendário
seguinte, à condição de microempresa;
d) a empresa
de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o
limite de receita bruta anual previsto para EPP
(letra "b" do item 2) fica excluída, no
ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e
favorecido previsto na LC nº 123/2006 para todos os
efeitos legais;
e) a
microempresa e a empresa de pequeno porte que no
decurso do ano-calendário de início de atividade
ultrapassarem o limite de R$ 200.000,00
multiplicados pelo número de meses de funcionamento
nesse período estarão excluídas do regime da LC nº
123/2006, com efeitos retroativos ao início de suas
atividades.
Saliente-se que a exclusão do regime
do novo Estatuto Nacional da ME e EPP na hipótese
mencionada na letra "e" não retroagirá ao início das
atividades se o excesso verificado em relação à
receita bruta não for superior a 20% dos respectivos
limites lá referidos. Nesse caso, os efeitos da
exclusão dar-se-ão no ano-calendário subseqüente.
Isto também se aplica na hipótese mencionada na Nota
a seguir.
» Nota Caso o
Distrito Federal, os Estados e Municípios adotem
faixas de receita reduzidas, conforme facultam art.
19, I e II, e 20 da LC nº 123/2006, se a receita
bruta auferida durante o ano-calendário de início de
atividade ultrapassar o limite de R$ 100.000,00 ou
R$ 150.000,00, respectivamente, multiplicados pelo
número de meses de funcionamento nesse período, a
pessoa jurídica estará excluída do regime tributário
especial ("Simples Nacional") em relação ao
pagamento dos tributos estaduais e municipais, com
efeitos retroativos ao início de suas atividades.
O Estatuto Nacional da Microempresa e
da Empresa de Pequeno Porte contém diversas normas
simplificadoras do processo de registro e
legalização de empresas da espécie. Boa parte delas,
contudo, terá que ser regulamentada.
O diploma prevê que, na elaboração de
normas de sua competência, os órgãos e entidades
envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos
três âmbitos de governo, devem considerar a
unicidade do processo de registro e de legalização
de empresários e de pessoas jurídicas. E que, para
tanto, devem articular as competências próprias com
aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto,
compatibilizar e integrar procedimentos gerais, "de
modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir
a linearidade do processo, da perspectiva do
usuário".
Consta, também, do Estatuto a
determinação de que tais órgãos, no âmbito de suas
atribuições, mantenham à disposição dos usuários, de
forma presencial e pela Internet, informações,
orientações e instrumentos, de modo integrado e
consolidado, que permitam pesquisas prévias às
etapas de registro ou inscrição, alteração e baixa
de empresários e pessoas jurídicas. Tudo de modo a
prover ao usuário certeza quanto à documentação
exigível e quanto à viabilidade do registro ou
inscrição.
O Estatuto dispõe que as pesquisas
prévias à elaboração de ato constitutivo ou de sua
alteração deverão ser suficientes para que o usuário
seja informado pelos órgãos e entidades competentes:
a) da
descrição oficial do endereço de seu interesse e da
possibilidade de exercer a atividade desejada no
local escolhido;
b) de todos
os requisitos a serem cumpridos para obtenção de
licenças de autorização de funcionamento, segundo a
atividade pretendida, o porte, o grau de risco e a
localização; e
c) da
possibilidade de uso do nome empresarial de seu
interesse.
A Lei Complementar em foco define que
os requisitos de segurança sanitária, metrologia,
controle ambiental e prevenção contra incêndios,
para os fins de registro e legalização de
empresários e pessoas jurídicas, deverão ser
simplificados, racionalizados e uniformizados pelos
órgãos envolvidos na abertura e fechamento de
empresas, no âmbito de suas competências, observado
que:
a) os órgãos
e entidades envolvidos na abertura e fechamento de
empresas que sejam responsáveis pela emissão de
licenças e autorizações de funcionamento somente
realizarão vistorias após o início de operação do
estabelecimento, quando a atividade, por sua
natureza, comportar grau de risco compatível com
esse procedimento.
b) os órgãos
e entidades competentes ficaram obrigados a definir,
no prazo de seis meses (contados de 15.12.2006, data
da publicação da LC nº 123/2006), as atividades cujo
grau de risco seja considerado alto e que exigirão
vistoria prévia.
Exceto nos casos em que o grau de
risco da atividade seja considerado alto, os
Municípios deverão emitir Alvará de Funcionamento
Provisório, que permitirá o início de operação do
estabelecimento imediatamente após o ato de
registro.
Ficou assegurado, pelo novo Estatuto,
aos empresários entrada única de dados cadastrais e
de documentos, "resguardada a independência das
bases de dados e observada a necessidade de
informações por parte dos órgãos e entidades que as
integrem".
O art. 9º contém norma segundo a qual
o registro dos atos constitutivos, de suas
alterações e extinções (baixas), referentes a
empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão
envolvido no registro empresarial e na abertura da
empresa, dos três âmbitos de governo, ocorrerá
independentemente da regularidade de obrigações
tributárias, previdenciárias ou trabalhistas,
principais ou acessórias, do empresário, da
sociedade, dos sócios, dos administradores ou de
empresas de que participem. Isso, é claro, sem
prejuízo das responsabilidades do empresário, dos
sócios ou dos administradores por tais obrigações,
apuradas antes ou após o ato de extinção.
Nessa linha de simplificação
procedimental, está previsto que o arquivamento, nos
órgãos de registro, dos atos constitutivos de
empresários, de sociedades empresárias e de demais
equiparados que se enquadrarem como microempresa ou
empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de
suas alterações são dispensados das seguintes
exigências:
a) certidão
de inexistência de condenação criminal, que será
substituída por declaração do titular ou
administrador, firmada sob as penas da lei, de não
estar impedido de exercer atividade mercantil ou a
administração de sociedade, em virtude de condenação
criminal;
b) prova de
quitação, regularidade ou inexistência de débito
referente a tributo ou contribuição de qualquer
natureza.
O § 2º do art. 1º da Lei nº 8.906/1994
determina que "os atos e contratos constitutivos de
pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem
ser admitidos a registro, nos órgãos competentes,
quando visados por advogados".
Mas o § 2º do art. 9º da LC nº
123/2006 dispensa expressamente dessa exigência as
microempresas e as empresas de pequeno porte. Neste
particular, aliás, repete norma que já constava da
Lei nº 9.841/1999 (art. 6º, parágrafo único).
Não podem ser exigidos das ME e EPP,
pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e
fechamento de empresas dos três âmbitos de governo:
a) excetuados
os casos de autorização prévia, quaisquer documentos
adicionais aos requeridos pelos órgãos executores do
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades
Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas;
b) documento
de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde
será instalada a sede, filial ou outro
estabelecimento, salvo para comprovação do endereço
indicado;
c)
comprovação de regularidade de prepostos dos
empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de
classe, sob qualquer forma, como requisito para
deferimento de ato de inscrição, alteração ou baixa
de empresa, bem como para autenticação de
instrumento de escrituração.
É vedada, ainda, a instituição de
qualquer tipo de exigência de natureza documental ou
formal, restritiva ou condicionante, pelos órgãos
envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos
3 âmbitos de governo, que exceda o estrito limite
dos requisitos pertinentes à essência do ato de
registro, alteração ou baixa da empresa.
Os arts. 42 a 49 da LC nº 123/2006
contêm normas de acesso aos mercados,
especificamente direcionadas para as "aquisições
públicas", definindo as regras a serem observadas
para a participação de ME e EPP em licitações
públicas.
Entre essas normas, destacamos que,
nas licitações:
a) a
comprovação de regularidade fiscal das microempresas
e empresas de pequeno porte somente será exigida
para efeito de assinatura do contrato;
b) será
assegurada, como critério de desempate, preferência
de contratação para as microempresas e empresas de
pequeno porte.
Importante questão foi solucionada
pela LC nº 123/2006.
De acordo com o art. 970 do Código
Civil (Lei nº 10.406/2002), "a lei assegurará
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto
à inscrição e aos efeitos daí decorrentes".
E o art. 1.179 do mesmo diploma, ao
exigir que o empresário e a sociedade empresária
sigam um sistema de contabilidade, mecanizado ou
não, com base na escrituração uniforme de seus
livros, em correspondência com a documentação
respectiva, e levantem anualmente o balanço
patrimonial e o de resultado econômico, declara
expressamente que fica dispensado de tais exigências
"o pequeno empresário a que se refere o art. 970".
Mas, como o art. 970 do CC/2002 não
contém definição expressa sobre quem pode ser
considerado como "pequeno empresário", a dispensa
era inaplicável, na prática.
Finalmente a questão ficou esclarecida
pelo Novo Estatuto, cujo art. 68 assim definiu o
beneficiário das prerrogativas dos dispositivos
citados do vigente Código Civil:
"Considera-se pequeno empresário, para
efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e
1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o
empresário individual caracterizado como
microempresa na forma desta Lei Complementar que
aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00
(trinta e seis mil reais)." [grifamos]
» Nota Sem a
pretensão de examinar, aqui, as normas fiscais
previstas para as ME e EPP, cabe acrescentar que, em
dispositivos inseridos no Capítulo que cuida do
Simples Nacional (arts. 26 e 27), a LC nº 123/2006
estabelece que:
a) os empreendedores individuais com receita bruta
acumulada no ano de até R$ 36.000,00 poderão fazer a
comprovação da receita bruta mediante apresentação
do registro de vendas independentemente de documento
fiscal de venda ou prestação de serviço, ou
escrituração simplificada das receitas, conforme
instruções a serem expedidas pelo Comitê Gestor de
Tributação das ME e EPP;
b) as demais microempresas e as empresas de pequeno
porte ficam obrigadas a manter livro-caixa em que
será escriturada sua movimentação financeira e
bancária; mas,
c) as microempresas e empresas de pequeno porte
optantes pelo Simples Nacional poderão,
opcionalmente, adotar "contabilidade simplificada"
para os registros e controles das operações
realizadas, conforme regulamentação a ser baixada
pelo Comitê Gestor (de acordo com o art. 77, o
Comitê tem o prazo de seis meses, contados de
15.12.2006, para tanto).
a) as
microempresas e as empresas de pequeno porte ficam
desobrigadas da realização de reuniões e assembléias
em qualquer das situações previstas na legislação
civil, as quais serão substituídas por deliberação
representativa do primeiro número inteiro superior à
metade do capital social, observado que:
a.1) tal
dispensa não se aplica caso haja disposição
contratual em contrário, caso ocorra hipótese de
justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso
um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da
empresa em virtude de atos de inegável gravidade.
a.2) nos
casos mencionados em "a.1", realizar-se-á reunião ou
assembléia de acordo com a legislação civil;
b) os
empresários e as sociedades enquadrados como ME ou
EPP, nos termos da legislação civil, ficam
dispensados da publicação de qualquer ato
societário.
As microempresas e as empresas de
pequeno porte, nos termos da legislação civil, devem
acrescentar à sua firma ou denominação as expressões
"Microempresa" ou "Empresa de Pequeno Porte", ou
suas respectivas abreviações, "ME" ou "EPP",
conforme o caso.
É facultativa a inclusão do objeto da
sociedade à denominação social (art. 72).
As microempresas e as empresas de
pequeno porte que se encontrem sem movimento há mais
de 3 anos poderão dar baixa nos registros dos órgãos
públicos federais, estaduais e municipais,
independentemente do pagamento de débitos
tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na
entrega das respectivas declarações nesses períodos.
Os órgãos públicos supracitados terão
o prazo de sessenta dias para efetivar a baixa nos
respectivos cadastros. Ultrapassado esse prazo sem
manifestação do órgão competente, presumir-se-á a
baixa dos registros das microempresas e das empresas
de pequeno porte.
A baixa, na hipótese em foco ou nos
demais casos em que venha a ser efetivada, inclusive
naquele mencionado no subitem 5.5 deste texto, não
impede que, posteriormente, sejam lançados ou
cobrados impostos, contribuições e respectivas
penalidades, decorrentes da simples falta de
recolhimento ou da prática, comprovada e apurada em
processo administrativo ou judicial, de outras
irregularidades praticadas pelos empresários, pelas
microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou
por seus sócios ou administradores.
Serão reputados como solidariamente
responsáveis, em qualquer dessas hipóteses, os
titulares, os sócios e os administradores do período
de ocorrência dos respectivos fatos geradores ou em
períodos posteriores.
Os titulares ou sócios também são
solidariamente responsáveis pelos tributos ou
contribuições que não tenham sido pagos ou
recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício,
conforme o caso, e juros de mora.
O art. 56 do novo Estatuto prevê que
as microempresas ou as empresas de pequeno porte
optantes pelo Simples Nacional poderão realizar
negócios de compra e venda, de bens e serviços, para
os mercados nacional e internacional, por meio de
consórcio, por prazo indeterminado, nos termos e
condições a serem estabelecidos pelo Poder Executivo
federal.
O consórcio:
a) será
composto exclusivamente por microempresas e empresas
de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional;
b)
destinar-se-á ao aumento de competitividade e a sua
inserção em novos mercados internos e externos, por
meio de ganhos de escala, redução de custos, gestão
estratégica, maior capacitação, acesso a crédito e a
novas tecnologias.
Cabe registrar, ainda, que, além das
regras focalizadas neste texto e das regras
relativas ao Simples Nacional, a LC nº 123/2006
contém ainda outras normas de estímulo às ME e EPP,
tais como:
a)
simplificação das relações de trabalho (arts. 50 a
54);
b)
fiscalização orientadora, no que se refere aos
aspectos trabalhista, metrológico, sanitário,
ambiental e de segurança (art. 55);
b) estímulo
ao crédito e à capitalização (arts. 57 a 63);
c) estímulo à
inovação (entendida como tal "a concepção de um novo
produto ou processo de fabricação, bem como a
agregação de novas funcionalidades ou
características ao produto ou processo que implique
melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade
ou produtividade, resultando em maior
competitividade no mercado" - arts. 64 a 67);
d) regras
específicas sobre protesto de títulos, quando o
devedor for ME ou EPP (art. 73);
e) normas
especiais de acesso à justiça, tanto no que se
refere ao acesso a juizados especiais quanto ao
estímulo à utilização, pelas ME e EPP, dos
institutos de conciliação prévia, mediação e
arbitragem para solução dos seus conflitos (arts. 74
e 75).
